Mensaje de coronavirus de China al mundo: no es nuestro problema.
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Por Adrián Cisneros Aguilar* y Fred Rocafort

En Compra de mascarillas y equipo de protección personal en China: No apto para miedosos, tratamos algunas de las cuestiones clave a las que se están enfrentando nuestros abogados especializados en abastecimiento internacional de productos, por cuenta de clientes que buscan adquirir equipo de protección personal (PPE, por sus siglas en inglés) en China. Hablamos acerca de lo siguiente:

La verificación de la existencia jurídica de su vendedor es un primer paso necesario, pero hay muchas otras cuestiones a considerar. Para proteger a las empresas que compran insumos médicos de China, nuestros abogados especializados en fabricación internacional usualmente abordan con los clientes las siguientes cuestiones:

  • ¿Es legal para la empresa extranjera venderle el producto? ¿Obtendrá dicha empresa aprobación de su Gobierno para hacerlo? China quiere que su PPE (artículos como cubrebocas, respiradores N95 y ventiladores) vayan a países que percibe como “amistosos” y no a los que no percibe como tales como, por ejemplo, los Estados Unidos.
  • La empresa vendedora, ¿en realidad existe? ¿Está legalmente constituida y cuenta con los permisos necesarios para fabricar el producto que piensa comprarle? En otras palabras, ¿la empresa es legítima? ¿Cómo puede estar tan seguro de que recibirá el producto que ordene y por el que pague? En un artículo que escribimos sobre los aspectos básicos de una investigación de debida diligencia en China, hablamos acerca de las investigaciones básicas que realizan nuestros abogados para determinar si una empresa china es real o no. En la vasta mayoría de los casos en los que un comprador envió dinero y recibió a cambio producto inútil o ningún producto en absoluto, la debacle podría haberse prevenido con una investigación básica de la empresa, la cual habría revelado que la misma era falsa.
  • ¿Puede importar el producto legalmente? ¿Cumple con los estándares de su propio país? Justo esta semana, una empresa nos contactó tras haber comprado productos que no cumplían con los estándares de su propio país y que por tanto no servían para nada. Habían recibido de la empresa china, vía correo electrónicos, ambiguas confirmaciones de que el producto cumplía con “estándares internacionales”, pero, dado que nada en su contrato estipulaba claramente que el producto debía cumplir con los estándares del país importador, el comprador, de ir a juicio, tendría argumentos legales muy débiles contra su proveedor.
  • ¿Cómo puede estar tan seguro de que su proveedor le enviará el producto en la calidad que le ordene y pague? Inspecciones de control de calidad y contratos relevantes al caso y bien redactados  son aquí claves. Véase este artículo que publicamos sobre las reglas a seguir cuando se manufactura en el exterior.
  • ¿Cómo puede evitar que su proveedor copies u producto y lo venda por todo el mundo? Véase este artículo que publicamos sobre el robo de marcas en China.

Desde la publicación de nuestro primer artículo sobre PPE, dos acontecimientos muy importantes han ocurrido respecto a la compra y venta de PPE. La primera fue que el 28 de marzo la FDA (Administración de Alimentos y Medicamentos de los Estados Unidos, por sus siglas en inglés) emitió nuevas reglas relacionadas con respiradores/cubrebocas que pueden ser utilizados “en instalaciones sanitarias por profesionales de la salud, siempre que se usen de conformidad con las recomendaciones de la CDC (Centros para el Control y la Prevención de Enfermedades, por sus siglas en inglés) para prevenir la exposición del usuario…”

Unos días después, China promulgó nuevas y draconianas reglas acerca de quién pueden exportar su PPE y productos para el diagnóstico médico. Lo que escribo a continuación discute estas nuevas reglas y su impacto. Llévese como mínimo de este artículo el hecho de que, si no conoce todos los aspectos de lo que implica asegurar, importar e ingresar a su país PPE utilizable, busque apoyo profesional o abandone esta faena inmediatamente. Esto es válido para todos los países que están vendiendo PPE, incluyendo Taiwán (que recientemente detuvo la mayoría de sus ventas por un periodo), Corea del Sur, Tailandia y México, entre otros.

Con el mundo entero recurriendo a China para el suministro de insumos médicos para lidiar con el coronavirus, han surgido una serie de problemas. En Europa, enormes cantidades de pruebas chinas para el diagnóstico del coronavirus y mascarillas para uso médico han sido rechazadas por defectuosas. Véanse Europa volteó a China para pedirle ayuda en la detección del coronavirus. Por qué algunos se arrepienten ahora Los Países Bajos retiran del mercados mascarillas defectuosas importadas de China (ambos en inglés). Compradores de todo el mundo han sido inundados con ofertas de venta de varios productos falsificados, y otros tantos han pagado por PPE que nunca llegó. Todo esto ha sido noticia de primera plana y ha dañado aún más la reputación de China y de sus fabricantes legítimos.

En respuesta a esta situación, las autoridades chinas promulgaron un decreto (公告) que regula estrictamente la exportación desde China de dispositivos e insumos médicos para tratar el coronavirus.  De acuerdo con este decreto, todo exportador chino de los dispositivos médicos alistados en el mismo debe cumplir con dos requisitos. Primero, el dispositivo debe estar registrado en China mediante un certificado de inscripción. Segundo, el exportador debe comprobar que el dispositivo a enviarse cumple con la normativa aplicable al mismo en el país importador. Cumplir con los requisitos anteriores será difícil -si no imposible- para muchas empresas que, por lo demás, son legítimas, con lo que se constreñirá la oferta justo cuando la demanda está explotando.

Sobra decir que esta situación no pinta nada bien y muchos creen que China ha hecho esto no tanto por proteger a los compradores, sino para tener suficiente PPE en China a la mano por si el coronavirus brota de nuevo (lo que ya está ocurriendo). China espera que, enmarcando el decreto como uno motivado por un deseo de proteger a los compradores extranjeros y no para asfixiar las exportaciones, hará ver mejor al país internacionalmente. Pero, da igual el motivo: el impacto será el mismo. Justo cuando todos los países necesitan desesperadamente PPE. China se desentiende y corta el suministro de la mayoría de los insumos.

A continuación, los detalles del decreto:

Su nombre completo es Decreto Relativo a la Exportación Ordenada de Insumos Médicos 关于有序开展医疗物资出口的公告.

Dicho decreto fue promulgado conjuntamente por el Ministerio de Comercio, la Administración General de Aduanas y la Administración Nacional de Productos Médicos, con entrada contemplada en vigor el 1 de abril de 2020.  El decreto es temporal y puede ser expandido o revocado en cualquier tiempo. El texto del decreto y sus anexos pueden ser consultados aquí (en chino).

El decreto aplica a la exportación de los siguientes insumos médicos:

  1. Pruebas de diagnóstico del COVID-19 新型冠状病毒检测试剂.
  2. Mascarillas de uso médico 医用口罩.
  3. Vestimenta protectora de uso médico 医用防护服.
  4. Ventiladores 呼吸机.
  5. Termómetros infrarrojos externos 红外体温计.

Para los productos arriba alistados, el exportador debe cumplir con dos requisitos. Primero, el producto debe estar inscrito en China, lo que ocurre tras haber obtenido un certificado de inscripción tal descrito en este artículo. El exportador debe proporcionar el número de inscripción del producto como requisito de exportación. El decreto tiene un anexo en el que se especifican todas las empresas que han obtenido esta certificación obligatoria. Para varios productos, el número de empresas certificadas es muy pequeño. Segundo, el producto o dispositivo debe cumplir con los estándares de calidad del país importador. El decreto no especifica cómo comprobar esto último.

El decreto también requiere que el exportador chino radique con la Administración General de Aduanas china un formulario firmado, donde declara la información requerida y su exactitud. Copia de este formato se incluye como otro anexo al decreto. Exportar valiéndose de una declaración inexacta o falsa es causal de responsabilidad para el exportador, de acuerdo al Derecho chino.

Del decreto resaltan tres cuestiones importantes. Primera, la mayoría de los fabricantes chinos que elaboran dispositivos médicos para exportación no se molestan en obtener una certificación nacional china. Dado que sus productos se destinan a exportación exclusivamente, nunca se había requerido tal certificación para su negocio y por tanto carecen de ella. Esto significa, por tanto, que la mayoría de los exportadores chinos de PPE y de dispositivos médicos no pueden cumplir con este decreto. Por ejemplo, el South China Morning Post escribió (en inglés) que sólo 21 de las 102 empresas chinas fabricantes de dispositivos médicos, que contaban con certificaciones emitidas por la Unión Europea, tenían licencia para vender sus dispositivos dentro de China. En otras palabras, 81 de estas empresas  ya no podrán vender sus dispositivos médicos a la Unión Europea.

Una enorme cantidad de empresas chinas, que ahora están imposibilitadas para exportar sus productos, ya habían celebrado contratos de compraventa internacional y habían recibido pagos para suministrar esos productos. Este nuevo decreto promulgado por China aplicable a insumos médicos detendrá esas órdenes de compra ya aceptadas, lo que llevará a un alud de incumplimientos en el resto de la cadena de suministro para esos productos.

La segunda cuestión es que los fabricantes chinos que han obtenido certificación para exportar sus productos médicos son empresas concentradas en el mercado chino. Esto tiene sentido, porque éstas son las empresas que consideraron, en su momento, que valía la pena invertir el tiempo y dinero necesarios para adquirir certificaciones nacionales chinas. Muchas de estas empresas, ni están interesadas en exportar, ni saben bien a bien cómo hacerlo, siquiera. Simplemente carecen de experiencia en ventas al exterior, las cuales se llevan a cabo de manera muy distinta a las ventas de insumos médicos al interior de China.

La tercera cuestión es que el ámbito de aplicación de este decreto no está claro. Por ejemplo, ¿a qué se refiere con “mascarillas de uso médico”? ¿El decreto aplica a las simples máscaras de tela referidas frecuentemente como “cubrebocas”? ¿Qué quiere decir “vestimenta protectora de uso médico”? ¿El término aplica a simples batas, referidas frecuentemente como “batas de doctor”? Incontables hospitales estadounidenses y otras empresas tienen órdenes de compra pendientes o están trabajando en estos precisos instantes para hacer compras masivas de “cubrebocas” y “batas quirúrgicas” en China. ¿Caerán estos productos en el ámbito de aplicación del nuevo Decreto? ¿Se verá retrasada la exportación a EE.UU. y a otros países de estos insumos “médicos”, debido a la confusión acerca de la aplicación de este decreto?

Los funcionarios de la Aduana china, ¿recurrirán al formalismo y esencialmente se quedarán pasmados cuando vean esta clase de productos listos para salir de China, razonando que su trabajo es evitarle al país más vergüenzas como las experimentadas con España, los Países Bajos, EslovaquiaTurquía y la República Checa (artículos en inglés), entre otros países? China reconoce que vender pruebas de diagnóstico de coronavirus con rangos de precisión similares a los obtenidos al lanzar una moneda al aire cual árbitro en un partido de fútbol no le sienta tan bien a la “marca China” y es muy posible que los funcionarios de aduana ya hayan recibido este mensaje. ¿Habrá recibido la Aduana china también el mensaje de pecar de previsores y mantener estos insumos médicos clave en el país si es posible, a fin de guardarlos para China? ¿Ha sido la Aduana instruida para adoptar una postura particularmente estricta en relación con exportaciones destinadas a países con los que China tiene malas relaciones, como los Estados Unidos, Canadá, y varios europeos, como se ha rumoreado constantemente?

Ahora, consideren cómo encaja todo esto en el ya confuso mercado de insumos médicos de fabricación china. Ahora que la FDA de EE.UU. ha aprobado la venta de mascarillas certificadas por la NIOSH (Instituto Nacional para la Seguridad y Salud Ocupacional, por sus siglas en inglés) a prestadores de servicios de salud, el interés por importar dichas mascarillas de China es enorme. A continuación, los puntos básicos relativos a las mascarillas certificadas por la NIOSH:

  1. Las mascarillas certificadas por la NIOSH, de manufactura china, no están certificadas en China porque no son un “dispositivo médico”.
  2. Las mascarillas de manufactura china pueden importarse en los EE.UU. como mascarillas [certificadas por la] NIOSH.
  3. Las mascarillas [certificadas por la NIOSH], de manufactura china, pueden venderse para uso de profesionales de la salud, de conformidad con las reglas temporales emitidas por la FDA, a que se ha hecho referencia al principio de este artículo.

Así, en principio, el nuevo Decreto de China no debería restringir la exportación de China de los siguientes productos:

  1. “Mascarillas de seguridad industrial” certificadas por la NIOSH. Es importante dejar en claro que la certificación NIOSH es una de seguridad en el trabajo, no una certificación de dispositivo médico. Esta es la razón por la que la FDA ha sido reticente a dar a la certificación NIOSH y sus equivalentes extranjeros tratamiento equivalente a una certificación médica. Como se ha visto, las reglas de la FDA constituyen una gran fuente de confusión acerca del tema de la certificación.
  2. “Mascarillas quirúrgicas”, pues la mayoría de éstas no son más que vestimenta que no requiere registro médico en varios países, especialmente si la importación no es para uso de hospitales.
  3. “Batas quirúrgicas”, pues la mayoría de éstas no son más que vestimenta que no requiere registro médico en varios países, especialmente si la importación no es para uso de hospitales.
  4. “Guantes quirúrgicos”, ya que la mayoría de éstos no son más que vestimenta que no requiere registro medico en varios países, especialmente si la importación no es para uso de hospitales.
  5. Gazas, vendas y otros “insumos médicos” que tengan uso médico pero que no sean un “dispositivo médico” que requiera de registro en varios países, especialmente si la importación no es para uso de hospitales.

Pero, ¿será así como los funcionarios de aduanas en China interpreten este nuevo decreto o simplemente verán la documentación de exportación, leerán términos como “quirúrgico” o “médico” y decidirán por su cuenta que la mercancía requiere la certificación? No deberían hacer esto, ya que China, en general, quiere exportar. No obstante, estas interrogantes permanecen sin respuesta y el deseo de China de mantener estos productos en su país para su propia gente y/o para utilizarlos con propósitos geopolíticos no hace sino contribuir a la potencial confusión en todo este asunto.

Complicar aún más las cosas para compradores de insumos médicos relacionados con el coronavirus se traduce en que los funcionarios de aduanas en un puerto chino tomen una determinación opuesta a la de sus colegas en otro puerto. Dado este riesgo, es aconsejable que ponga usted atención, por lo menos, a cómo son identificados y etiquetados sus productos procedentes de China. Por ejemplo, no hay razón para utilizar términos como “quirúrgico” o “protector/de protección” si no es requerido. Pero al mismo tiempo debe tener presente los requisitos de identificación y etiquetado del país que importará sus insumos médicos procedentes de China.

Para agregar a la confusión, existen vendajes que deben inscribirse en la FDA cuando constituyen más que simples gasas, mas estos vendajes no son fabricados para la venta en China ni están inscritos en dicho país. En el contexto del coronavirus, consideren este ejemplo: tenemos un ventilador de propiedad exclusiva [es decir, consecuencia de un proceso de investigación y desarrollo y que por tanto recibe tratamiento, por parte de la empresa que lo diseñó, de secreto industrial, sea o no patentable]  elaborado en China. No está inscrito en China [es decir, no cuenta con el certificado de inscripción al que hace referencia el decreto], porque ese producto no se vende en dicho país. El único comprador de este ventilador es el importador estadounidense. ¿Significa que, a la luz del decreto, ahora se impedirá que este ventilador sea exportado de China? Si nos vamos a la letra del decreto, parecería que sí, aunque eso no haga ningún sentido. Sin embargo, aquéllos de nosotros que hemos estado lidiando con funcionarios del Gobierno chino por décadas sabemos que la norma escrita casi siempre prevalece sobre lo que hace sentido. Dichos funcionarios gozan de casi nula discreción, a fin de asegurar que sigan todas las órdenes de Beijing y, con ello, reducir la corrupción. Aquel funcionario de aduanas que permita que este ventilador hipotético deje el país se arriesgará, en lo personal, mucho más que el funcionario que impida su partida. ¿Y qué tal un termómetro de diseño estadounidense? Mismo tratamiento para éste y cualquier otro dispositivo de propiedad exclusiva estadounidense que caiga en el ámbito de aplicación de este Decreto, o bien, de su futura versión expandida. El rol de China como fábrica del mundo se vuelve, entonces, un gran problema.

Las cuestiones descritas aquí son sólo algunas de las medulares. Nuestros abogados están trabajando frenéticamente para obtener claridad acerca de este nuevo decreto de parte de funcionarios gubernamentales chinos que, en su mayoría, nos dicen que tampoco cuentan con respuestas. Las respuestas más probables en cuanto al verdadero sentido de las disposiciones de este decreto vendrán como siempre ocurre con las nuevas leyes chinas: mediante lo que ocurra en la práctica. No obstante, ese proceso probablemente tomará semanas y mientras tanto más gente resultará infectada y morirá.

El mensaje que China ha enviado mediante la promulgación de este decreto es claro: le preocupa más su reputación que las vidas humanas fuera de su país. Nuestro mensaje debe también ser claro. Quien  esté buscando comprar insumos médicos en China, sea PPE, pruebas de diagnóstico, termómetros o lo que sea, debe  realizar su investigación, planear y elaborar el contrato respectivo con cautela. Importar de China no será sencillo o simple y no es para miedosos.

Adrián Cisneros Aguilar es el fundador y Director General de Chevaya (驰亚), una empresa de servicios de internacionalización para Asia-Pacífico. Adrián es Doctor en Derecho por la Universidad Jiaotong de Shanghái y Maestro en Derecho Internacional y Chino por la Universidad de Wuhan. Lo más importante es que Adrián es el abogado con el que nuestro bufete de abogados trabaja en asuntos de México y para ayudar a nuestros clientes mexicanos en asuntos de China.

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Photo of Fred Rocafort Fred Rocafort

Fred is a former diplomat who joined Harris Bricken after more than a decade of international legal experience, primarily in China, Vietnam, and Thailand. His wide range of experience includes starting and operating his own business in Asia, working as an in-house counsel…

Fred is a former diplomat who joined Harris Bricken after more than a decade of international legal experience, primarily in China, Vietnam, and Thailand. His wide range of experience includes starting and operating his own business in Asia, working as an in-house counsel for a Hong Kong-based multinational, as well as many years as a State Department official, providing a client-centric perspective to his legal work. Fred co-hosts Harris Bricken’s weekly Global Law and Business podcast, which covers legal and economic developments in locales around the world to decipher global trends in law and business with the help from international guests.

Fred began his career overseas as a U.S. vice-consul in Guangzhou, China, adjudicating thousands of visa applications and advocating for fairer treatment of American companies and citizens in China and for stronger anti-counterfeiting enforcement. After entering the private sector, Fred worked at a Shanghai law firm as a foreign legal advisor and later joined one of the oldest American law firms in China. He also led the legal team at a Hong Kong-based brand protection consultancy, spending most of his time out in the field, protecting clients against counterfeiters and fraudsters from Binh Duong to Buenos Aires.

Fred is an ardent supporter of FC Barcelona—and would be even in the absence of Catalan forebears who immigrated to Puerto Rico in the mid-1800s. An avid explorer of Hong Kong’s countryside, he now spends much of his free time discovering the Pacific Northwest’s natural charms.